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《比较法研究》2023年第5期要目
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【专题研讨】
1.数字治理的法治进路
杨建军（1）
2.论生成式人工智能侵权中服务提供者过错的认定
——以“现有技术水平”为标准
王若冰（20）
3.生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对
——以ChatGPT的应用为引
朱嘉珺（34）
【论文】
4.认罪认罚案件再审问题研究
——以541份裁判文书为分析对象
汪海燕（55）
5.行政法典的法律规范体系定位与立法选择
王万华（71）
6.数字时代行政审批变革及法律回应
余凌云（87）
7.我国公平竞争审查标准的理论阐释与规范再造
殷继国（106）
8.数字鸿沟与数字弱势群体的国家保护
王也（121）
9.论禁止抽逃出资规则的规范定位
王毓莹（138）
10.世行新营商环境评估视野下我国动产担保制度审思
范佳慧（149）
11.批判立法的法益概念：现实危机及其沟通理性纾解
马永强（167）
12.论风险社会的刑法归责原则
——以缺陷产品责任为研究视角
喻浩东（185）
1.数字治理的法治进路
作者：杨建军（西北政法大学法治学院、数字法学研究院）
内容提要：数字治理是国家治理现代化的重要组成部分。数字技术之所以能够赋能治理，是因为数字技术可以使国家精准识别特定个体并提升宏观治理水平，赋能立法和科学决策、自动化行政、社会信用体系建设、公众守法和法律监督等。但数字治理也存在诸多难题。系统化构建数字治理的基础制度、平衡数字治理中的多维度法律价值、强化对数字公权力的制度控制以建构技术发展的社会信任基础、在国际竞争中提升数字治理的国际化水平、预防和矫治数字治理的异化，是数字治理应当遵循的基本法治进路。
关键词：数字；数字治理；国家治理现代化；法治；异化
2.论生成式人工智能侵权中服务提供者过错的认定——以“现有技术水平”为标准
作者：王若冰（中国人民大学法学院）
内容提要：从促进和规范人工智能产业发展、鼓励科技创新出发，应当对生成式人工智能致害的侵权责任采过错责任原则。在认定生成式人工智能服务提供者的过错时，应当以现有技术水平作为判断标准，现有技术水平需要考虑时间维度、行业维度和地域维度。在按照现有技术标准认定服务提供者的过错时，应当考虑生成式人工智能服务提供者在输入信息的真实性、输出信息的真实性以及服务提供者违反个人信息安全保证义务等方面，在现有技术条件下是否尽到了采取了必要措施的义务，是否尽到了预防和防范的义务，从而认定其是否具有过错。同时，考虑到现有技术条件下生成式人工智能侵权的特殊性，应当对服务提供者变通适用通知规则。
关键词：生成式人工智能；服务提供者；过错责任原则；现有技术水平
3.生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对——以ChatGPT的应用为引
作者：朱嘉珺（苏州大学王健法学院）
内容提要：以ChatGPT为代表的生成式人工智能引发的虚假有害信息风险极为复杂，涵盖“积极生成型”“消极生成型”和“人为操纵型”等多种情形。依靠其独特复杂的内外部因素，生成式人工智能打破了学术界与实务界迄今关于搜索引擎算法“不能、不想、不愿”生成虚假有害信息的所有立场分歧与理论认知，更是在法律定位、归责认定上对现行网络虚假有害信息相关法律规制发起了挑战。有鉴于生成式人工智能的类通用属性，对其规范应当超出一般算法的规制框架，以人工智能基础性立法为基底建构特定的算法诽谤规制路径。一要坚持层级治理的规制逻辑，建立多元主体协同共管机制、设立涵盖多责任主体的内容监管机制、创建具有高拓展性的风险监测机制；二要在“刺破人工智能面纱”原则的基础上，探索生成式人工智能为责任主体的新型诽谤救济规则，包括探寻以“AI价值链”为导向的归责方法，以及适用于过渡期的暂代型诽谤救济模式。
关键词：生成式人工智能；ChatGPT；虚假有害信息；诽谤；AI价值链
【论文】
4.认罪认罚案件再审问题研究——以541份裁判文书为分析对象
作者：汪海燕（中国政法大学）
内容提要：认罪认罚从宽原则贯穿整个刑事诉讼全过程，包括再审程序。但是，我国刑事再审制度过于强调“有错必纠”，且法律没有针对认罪认罚案件再审作出特质性的规定，这与认罪认罚从宽原则的精神不相符。通过对541份认罪认罚案件再审裁判文书研究显示，在一些案件中，检察机关和法院在生效裁判没有错误的情形下启动再审程序，量刑建议被采纳后检察机关在无新证据时提起抗诉，或者针对轻微错误提出抗诉，以及“再审不加刑”规则不被遵守等。这些问题不仅造成了公正与效率、法的安定性等价值间的紧张，也与认罪认罚从宽制度的价值取向相悖。为了与认罪认罚从宽原则和精神相适应，需要摒弃“有错必纠”理念，在改造一体化再审制度基础上，针对认罪认罚案件建立相对独立的再审程序，对此类案件的再审启动理由、再审启动方式进行适当调整，并进一步落实“再审不加刑”原则。
关键词：认罪认罚；再审；实证研究；控辩合意；再审不加刑
5.行政法典的法律规范体系定位与立法选择
作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：我国行政法典的法律规范体系可以从四个方面予以定位：其一，“一般行政法律规范”还是“一般行政法律规范加部门行政法律规范”？行政法典宜选择仅对一般行政法律规范进行法典化，编纂行政基本法典。其二，“法治政府的法律规范体系”还是“行政权力的法律规范体系”？行政基本法典宜选择具备法典体系性的“行政权力的法律规范体系”定位。其三，“客观行政法律规范体系为主”还是“主观行政法律规范体系为主”？行政基本法典宜选择以确立和保障公民、法人和其他组织权利体系为中心内容的“主观行政法律规范体系为主”定位。其四，“传统行政法律规范为主”还是“大数据时代的行政基本法典”？我国行政基本法典宜全面回应数字法治政府建设的立法需求，定位于编纂数字时代的行政基本法典。
关键词：行政法典；行政基本法典；法典编纂；行政法律规范体系
6.数字时代行政审批变革及法律回应
作者：余凌云（清华大学法学院）
内容提要：网上行政审批尽管在很多情形下完全可以适用行政法原则与规定，但是，网上审批会产生与系统设计、运行有关的新问题，比如，系统记录的证明效力，因系统设计瑕疵而产生不当结果的责任归属，以及消除系统性偏见等。系统生成决定会对行政法的行政行为理论、透明化要求、证据规则、合法性审查，以及正当程序带来挑战。
关键词：数字化；自动化行政；网上审批；行政许可；自动化决定
7.我国公平竞争审查标准的理论阐释与规范再造
作者：殷继国（华南理工大学法学院）
内容提要：公平竞争审查标准是审查机构判断政策措施是否排除、限制市场竞争的准则，体现了国家在处理市场调节与政府干预、经济效率与经济公平、竞争政策与经济政策三对关系时的基本立场。我国现行的公平竞争审查标准体系由4项一级标准和18项二级标准构成，在审查实践中暴露出了审查标准因缺乏实质性和差异化审查标准而显得过于僵化、部分列举式审查标准具有较大的不确定性、审查标准与反垄断法和产业政策法等相关法律制度缺乏有效衔接的问题。有鉴于此，有必要从提炼公平竞争审查的实质性标准、针对重点领域和行业制定差异化审查标准、进一步完善列举式审查标准以及健全审查标准与相关制度有效衔接的机制四个方面着手对公平竞争审查标准进行规范再造。
关键词：公平竞争审查制度；审查标准；反垄断法；竞争政策；经济政策
8.数字鸿沟与数字弱势群体的国家保护
作者：王也（北京大学法学院）
内容提要：数字技术在国家和社会治理背景中的广泛应用，带来了技术对社会群体的“区隔”，形成了“数字鸿沟”。数字鸿沟经历了“接入沟—使用沟—知识沟”的内涵迭代，在实践层面表现为数字弱势群体所面临的主体能力弱化、红利分配不均、网络空间内话语权失衡等困境。在法律层面，数字鸿沟对平等、人格、自由等基本权利的实现造成差别化的影响。有效应对数字鸿沟带来的弱势群体权益保护问题，需要国家发挥积极作用，有必要明确国家在宪法上的保护义务，并且为国家义务的落实提供指引、约束与评价路径。面对数字弱势群体免于被歧视、自我发展、免于受支配的权益保护需求，国家不仅要尊重公民的媒介平等权，审慎克制地履行其消极义务，同时也应当积极进行法律制度优化，保障个人的给付权与分享权，系统性回应数字弱势群体所面临的结构性困境。国家保护义务的贯彻与落实，一方面需要淡化个人自决权观念，强调平等权保障，从实体和程序两个维度对公共管理及服务的数字化进程进行约束；另一方面需要对数字弱势群体及数字鸿沟成因进行精准识别与评估，通过立法进行制度具体化，采用强制与激励兼备的规制策略，协同多元主体进行整体保护。
关键词：数字鸿沟；平等权；给付义务；国家保护义务
9.论禁止抽逃出资规则的规范定位
作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：自我国公司资本认缴制改革到本次公司法全面修订，关于禁止抽逃出资规则的理论争鸣一直持续不断。禁止抽逃出资规则，应当被小幅改良而非废止。资本认缴制背景下，可在保持抽逃出资概念不变的情况下，将抽逃之对象解释为公司之“财产”而非股东之“出资”。抽逃出资行为与违法分配利润、违法回购股份等其他违法分配行为区分的关键在于“未经法定程序”，二者在法律后果上亦应作差异化评价，由此体现出公司资本制度的不同激励效果。新型以及隐蔽、复杂型分配行为之认定，应在“权益损害标准”之外着重审查当事人实施此类行为的主观要件即真实意思表示，在保护公司资产安全和偿债能力的前提下，尽可能尊重当事人的交易自由、促进交易模式创新。抽逃出资行为，可重新界定为股东以无偿或者不合对价获取公司财产为目的，未经法定程序而实施的损害公司财产权益或者偿债能力之行为。
关键词：抽逃出资；分配行为；偿债能力；认缴制
10.世行新营商环境评估视野下我国动产担保制度审思
作者：范佳慧（清华大学法学院）
内容提要：在世行新营商环境评估项目下，“金融服务”主题旨在考察企业运营与扩张中的金融准入因素，“动产担保交易与登记系统的运营”是其下围绕经济体的动产担保法制进行考察的领域。在“统一的动产担保交易法律框架”指标下，通过对我国民法典相关规则的展开解释，可以将动产让与担保纳入现有动产担保制度体系内，并使应收账款的担保性让与和完全让与平等地适用规则，但未来应当赋予非基于保理的应收账款完全让与以登记能力。在“动产担保物与担保债权的类型”指标下，我国的失分点是抵押权的效力不能自动及于抵押物所生孳息，担保物权的效力不能自动及于担保物的转让对价，解决方案是通过当事人的合意实现动产担保物权效力的自动延伸。在“动产担保物权的优先顺位与权利实现”指标下，我国的问题是担保债权与税收债权的优先顺位需要更明确、合理的规则。虽然流担保契约的效力受到限制，但我国承认了担保物权庭外实现约定的效力。在“动产担保登记系统的运营”指标下，我国的动产融资统一登记公示系统能够最大程度地满足世行要求，但我国未来的制度设计须考虑到如何降低相对人的信息获取成本、避免担保权人虚假登记。
关键词：营商环境；动产担保；登记；收益；优先顺位
11.批判立法的法益概念：现实危机及其沟通理性纾解
作者：马永强（大连海事大学法学院）
内容提要：虽然证伪法益概念言过其实，但法益概念的立法批判功能危机并非危言耸听。在世界范围内的积极预防性立法趋势面前，法益概念正面临立法批判功能失调的现实危机。究其根本，危机的本质乃是既有理论未能适应后现代社会的治理需要及国家任务转变，从而带来超个人法益边界的限缩危机。因此，应更新法益概念的理解范式，使批判立法的法益概念理解能够同时回应当下刑法正当化及社会治理的需要。基于功能主义进路，纾解危机的关键在于从沟通理性视角更新对法益概念的理解：首先，应明确法益概念在刑法正当化证成中的位置；其次，应基于区分“生活世界”和“系统”的沟通理性视角，厘清超个人法益与个人法益之间的关系，明确超个人法益的内涵及限缩方式；最后，还需区分法益概念的立法批判功能作用的不同论域，沟通协调立法与司法实践，纾解和防范法益概念的现实危机。
关键词：批判立法的法益概念；积极刑法观；社会治理；刑法修正；刑法功能主义
12.论风险社会的刑法归责原则——以缺陷产品责任为研究视角
作者：喻浩东（复旦大学法学院）
内容提要：在风险社会的刑法治理中，构建一套沟通政策与体系的归责原则，对于具体归责机制的设计而言起到方向性的指引作用。通过对当下缺陷产品责任的刑事立法和司法的观察，可以发现预防导向的刑法体系为回应日益高涨的安全需求而对古典刑法原则形成全面突破。由于这一刑事政策导向在风险社会语境下具有现实基础，因此以安全为核心的风险控制无可避免。但与此同时，需警惕预防刑法对公民自由可能造成的不当侵蚀，这使得以公平为原则的风险分配不可或缺。基于此，以规范论为根基的归责原则之构建应当兼具目的性和正当性的双重追求。其中，目的性追求为归责提供功利性的基础，应当通过抽象危险的犯罪化、过失归责的客观化和因果关系的规范化予以实现。正当性追求旨在控制目的性追求所内含的危险，所以，一方面应当从存在论根基上明确归责的事实性前提，另一方面则应当从外部批判、内部批判和后果考察三个维度对规范保护目的予以合理界定。
关键词：风险社会；预防刑法；刑事归责；产品责任；规范论
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 宋思婕
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